La clause de préemption est une clause facultative statutaire ou extrastatutaire qui oblige le vendeur de titres financiers à proposer la transaction en priorité aux associés/actionnaires de la société qui ont été mentionnés dans la clause, en lieu et place d’un tiers acquéreur. La clause de préemption permet de limiter l’entrée de nouveaux investisseurs au capital de la société et, in fine, de conserver le pouvoir majoritaire. La clause de préemption est librement rédigée, c’est pourquoi il faut être vigilant au risque de la voir mal interprétée et rendue inopposable en cas de litige. La clause de préemption est souvent accompagnée d’une clause d’agrément qui oblige à obtenir l’accord de tous les associés/actionnaires pour faire entrer un nouvel investisseur au capital.
La clause de préemption : définition
La clause de préemption est une mention facultative dans les statuts de société ou dans un pacte d’associés/pacte d’actionnaires qui prend effet en cas de cession de parts sociales/actions en donnant la priorité aux bénéficiaires cités dans la clause pour racheter les titres financiers concernés, en lieu et place d’un tiers acquéreur.
Elle vise autant la SARL que la SAS. Pour une SARL, on parle de parts sociales, d’associés et de pacte d’associés. Pour une SAS, on parle d’actions, d’actionnaires et de pacte d’actionnaires
A quoi sert la clause de préemption en SAS et en SARL
La clause de préemption encadre la cession de parts sociales/actions en permettant aux associés/actionnaires de limiter l’entrée de nouveaux investisseurs au capital social de leur société. La clause de préemption qui fait office de garde-fou est très répandue en droit des affaires, en SARL et en SAS.
Le fonctionnement de la clause de préemption
Si les associés/actionnaires visés par la clause refusent de racheter les titres financiers mis en vente, le cédant peut se tourner vers l’acheteur de son choix (sauf clause supplémentaire encadrant l’entrée de nouveaux investisseurs).
Si les associés/actionnaires acceptent l’achat des titres, ceux-ci sont répartis entre eux, au prorata de leur poids actuel dans le capital social de la SARL ou de la SAS.
Les limites de la clause de préemption
La clause de préemption n’a aucun modèle légal en SARL et en SAS
La clause de préemption est librement rédigée dans les statuts de SARL et de SAS ou dans le pacte d’associés/pacte d’actionnaires, c’est pourquoi il faut être vigilant.
- La clause de préemption peut proposer une cession prioritaire à l’ensemble des associés/actionnaires ou à une ou plusieurs personnes nominativement citées dans la clause.
- Une clause de préemption mal rédigée et mal interprétée peut devenir inopposable en cas de litige
Attention à l’intégration de la clause de préemption dans un pacte d’associés/actionnaires !
De plus, lorsque la clause de préemption n’est pas rédigée au sein des statuts, mais dans un pacte d’associés de SARL et dans un pacte d'actionnaires de SAS, elle n’engage que les signataires du pacte. Dit autrement, l’obligation de proposer ses titres financiers en priorité aux destinataires de la clause ne concerne pas les associés/actionnaires qui n’ont pas signé le pacte.
Attention aux effets potentiellement limités de la clause de préemption
Le 15 décembre 2009, la Cour de cassation a estimé qu’une clause de préemption rédigée pour un cas de cession de titres ne pouvait s’appliquer pour un apport de titres. Dans les faits, un actionnaire d’une SAS qui souhaitait apporter ses actions dans une société tierce s’est vu opposer la clause de préemption qu’il avait signée pour empêcher ce nouvel investissement... En vain dans ce cas où la clause ne mentionnait que le cas d’une cession de titres pour être opposable.
La clause de préemption et la clause d’agrément : quelle différence
La clause de préemption et la clause d’agrément sont deux clauses statutaires ou extrastatutaires qui interviennent en cas de cession de titres financiers, mais leurs effets divergent.
La clause de préemption oblige à proposer la cession de ses titres financiers en priorité aux personnes mentionnés dans la clause.
La clause d’agrément oblige le cessionnaire à obtenir l’accord de la majorité des associés (ou l’accord d’un organe spécifique) pour revendre ses titres à l’acquéreur de son choix. Dit autrement, la clause d’agrément oblige à obtenir l’accord des personnes concernées pour l’entrée d’un nouvel associé/actionnaire.
En conclusion et au vu de la grande liberté laissée par le Code de commerce en ce qui concerne la clause de préemption, il est indispensable de se faire accompagner par un expert pour l’intégrer à bon escient dans ses statuts ou dans un pacte extrastatutaire. Il est également intéressant de compléter la clause de préemption par d’autres mentions pour maintenir au maximum les fondateurs de la société au pouvoir ; d’autant que le non-respect d’une clause de préemption n’entraîne pas la nullité de la cession, mais le « simple » versement de dommages et intérêts (attendu de principe de la Cour de cassation du 11 mars 2004).
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