SARL/SAS : Clause d’agrément et clause de préemption

La clause d’agrément contrôle les entrées au capital d'une société. La clause de préemption contrôle les sorties. La clause d'agrément, facultative, est fréquemment mentionnée dans les statuts de société pour décider qui a le pouvoir de valider ou non l’entrée d’un nouvel associé/actionnaire au capital de la société.

En SARL, l’agrément nécessite la majorité en nombre d’associés et en parts sociales. La clause de préemption, quant à elle, oblige le cédant à proposer ses titres en priorité aux associés/actionnaires déjà présents. Attention à ne pas les confondre.

Définition de la clause d’agrément

Notez que l’on parle d’associés et de parts sociales dans le cadre d’une SARL et d’actionnaires et d’actions dans le cadre d’une SAS.

La clause d’agrément encadre la cession de titres d’une société . Cette mention facultative apparaît dans les statuts ou dans le pacte d’associés/pacte d’actionnaires. De manière générale, elle subordonne la cession des titres à l’accord des associés/actionnaires, dans le but de contrôler les personnes au pouvoir dans la société et leur poids au capital social.

En résumé, avec une clause d’agrément, l’assemblée des associés/actionnaires valide ou non l’acquéreur des titres financiers choisi par le cédant, avant toute démarche de vente.

Dans ce contexte, la clause d’agrément n’empêche pas un associé/actionnaire de sortir du capital. En revanche, elle permet le contrôle des entrées et la répartition des titres.

Attention, une clause d’agrément mentionnée dans un pacte d’associés/pacte d’actionnaires n’est opposable qu’aux signataires du pacte.

L’agrément est appliqué de manière étendue

En plus de la cession de titres à un tiers, il est possible d’appliquer l’agrément en cas de cession :

• À un ou plusieurs associés
• Au conjoint, les ascendants et/ou descendants des associés
• Dans le cadre d’une transmission de titre suite à un décès ou un divorce

Les modalités d’application de la clause d’agrément

Généralement, le cédant notifie sa volonté de vendre ses titres par courrier recommandé avec accusé de réception. Ensuite, le Code de commerce ne réglementant pas de la même manière la SARL, la SAS et la SA, les modalités d’application de la clause d’agrément varient selon le statut juridique.

La clause d’agrément en SARL

La clause d’agrément en SARL suit des règles strictes énoncées par le Code de commerce. En SARL, l’agrément nécessite l’obtention de la majorité des associés - en nombre et en part sociales - pour pouvoir vendre les parts sociales à l’acquéreur souhaité. Les statuts peuvent prévoir une majorité différente, à condition qu’elle soit plus importante.

En cas de refus d’agrément de la part de l’assemblée des associés et lorsque le cédant détient des parts sociales dans la société depuis au moins 2 ans, le ou les dirigeants de la création d'une SARL disposent de 3 mois à compter de la notification de la demande de cession pour trouver un acquéreur validé par l’assemblée. À défaut d’une solution amiable, la cession de parts sociales prévue à l’origine peut être réalisée.

La clause d'agrément en SAS

Les délais et modalités d’application de la clause d’agrément sont librement fixés dans les statuts de SAS .

L’agrément dans le cadre d’une SAS peut concerner les cessions entre associés, aux tiers, aux conjoints ascendants et descendants, mais aussi les transmissions dans le cadre d’un divorce, ou à la suite d’un héritage.

En cas de refus d’agrément, l’associé reste libre de céder ses actions.

La clause d'agrément en SA

Les délais et modalités d’application de la clause d’agrément sont librement fixés dans les statuts de SA. Lorsque les titres sont admis en négociation d’un marché réglementé, une clause d’agrément est évidemment impossible.

Dans le cadre de la SA, l’agrément ne concerne que les cessions entre associés ainsi que les cessions aux tiers.

En cas de refus d’agrément, les dirigeants ont pour obligation de vendre les actions à un prix déterminé en amont, et ce pendant les trois mois qui suivent la notification de la demande.

Et en cas de non-respect de la clause d’agrément ?

En cas de non-respect de la clause d’agrément, sachez que toute violation vis-à-vis de cette clause précédemment établie entraîne automatiquement sa nullité. Autrement dit la clause d’agrément n’aura plus aucune efficacité sur le plan juridique.

À moins que cette violation de la clause d’agréments n’intervienne dans le cadre d’un pacte d’associé ou d’actionnaire. À ce moment-là, quelques dommages et intérêts seront à prévoir.

En outre, l’annulation de la cession ne peut avoir lieu dans ce cadre précis.

Cause d’agrément et clause de préemption

Attention, ne confondez pas clause d’agrément et clause de préemption. La clause de préemption oblige le cédant à proposer ses titres en priorité aux associés/actionnaires de la société alors que la clause d’agrément subordonne l’arrivée d’un nouvel associé/actionnaire à l’accord des autres.

En bref, les deux clauses sont très fréquentes et servent à encadrer la cession de titres, mais :

- La clause d’agrément est appliquée pour contrôler les entrées au capital et la répartition des titres
- La clause de préemption est appliquée pour contrôler les sorties de capital et la répartition des titres

Définition de la clause de préemption

La clause de préemption permet d’encadrer juridiquement la cession d’actions ou de parts sociales d’une société (SAS, SARL, SCI). Elle peut être prévue directement dans les statuts ou intervenir au sein d’un pacte d’associé ou d’actionnaire.

En droit des sociétés, cette clause oblige un associé ayant l’ambition de céder ses titres à prévenir tous les autres associés de son intention. Autrement dit, la clause de préemption donne la priorité aux associés dans le cadre de cessions d’actions et/ou de parts sociales.

Quel est le cadre d'une clause de préemption ?

Si la clause de préemption est insérée dans les statuts de la société :

• Elle sera automatiquement qualifiée de clause statutaire.

Si la clause de préemption est stipulée dans un pacte d’associés :

• Elle se distingue des statuts.

Lorsqu’un associé fait part de sa volonté de quitter la société et de céder tous ses titres, si un ou plusieurs associés choisissent de ne pas exercer leur droit de préemption, la cession des titres sera à ce moment-là ouverte aux tiers.

L’ouverture aux tiers n’intervient donc qu’en cas de refus de priorité de la part des associés.

Attention toutefois aux règles qui encadrent la clause de préemption. Pour que celle-ci soit valide, elle doit obligatoirement mentionner :

• Tous les titres visés (actions ou parts sociales de la société)

• Les diverses opérations prévues (fusion, cession à titre onéreux, donation, nantissement…)

• Les modalités de prix

• Les modalités d’information / de notification : en général une lettre recommandée avec avis de réception.

• Les associés prioritaires s’il y en a

• Le délai dont disposent les associés pour se décider quant aux diverses cessions (en général, ce délai est de 3 mois).

• Les termes de répartition des actions ou parts préemptées (à partir du moment où les associés se prononcent)

• Les modalités de renonciation aux droits de préemptions par un ou plusieurs associés, quelles conséquences ?

Pour assurer sa validité, la clause de préemption doit respecter le principe de libre négociabilité des actions ( article L223-16 du Code du Commerce ).

La clause de préemption en SAS, SARL ou pacte d'associés

La clause de préemption peut s’appliquer à toutes sortes de sociétés, SA, SAS, SARL…

Si les associés et actionnaires concernés par la clause de préemption décident de ne pas exercer leur droit de préemption, l’associé partant peut choisir de céder ses actions ou parts sociales à la personne de choix parmi les tiers autorisés.

Si au contraire, les associés acceptent de conserver l’aspect prioritaire de la clause de préemption, les associés et actionnaires peuvent se partager équitablement ou non l’ensemble des titres, et ce généralement au prorata de leur poids dans le capital social de la SARL ou de la SAS.

Lorsque tous les associés peuvent exercer leurs droits de préemption, la clause en question sera davantage intégrée aux statuts d’une SAS.

Si une infime partie des associés sont concernés par la clause de préemption, et que les associés actionnaires en question ne souhaitent pas révéler les multiples avantages prévus par la clause, celle-ci pourra intervenir dans le cadre d’un pacte d’associés .

Et en cas de non-respect de la clause de préemption ?

En cas de non-respect de la clause de préemption, c’est-à-dire en cas de violation de la clause de préemption, celle-ci peut entraîner automatiquement sa nullité, c’est-à-dire son inefficacité sur le plan juridique. Autrement dit, la cession d’actions ou de parts sociales peut très bien être annulée si les associés ne respectent pas les termes de la clause de préemption (partage inéquitable, etc.).

Toutefois, si la clause de préemption est prévue dans un acte extrastatutaire, soit dans un pacte d’associés notamment, la cession de titres (actions et/ou parts sociales), sa violation n’entraîne pas systématiquement la nullité.

En effet, si le non-respect de la clause de préemption intervient hors statuts, la cession de titres ne peut pas être annulée du tout (à moins de parvenir à prouver que l’associé ayant violé la clause de préemption connaissait parfaitement l’existence de celle-ci).

Les associés ayant été lésés pourront bien sûr demander réparation et obtenir des dommages et intérêts.