La garantie de passif, élément crucial dans les transactions de cession d'entreprise, engage le vendeur à indemniser l'acheteur pour les dettes préexistantes non déclarées.
Cette clause contractuelle assure une transition financière transparente et sécurisée, protégeant l'acquéreur des imprévus affectant le bilan post-cession. Cet article explore les nuances, l'application, et l'impact fiscal de cette garantie essentielle dans le monde des affaires.
La garantie de passif : définition
La garantie de passif est une clause contractuelle rédigée dans le cadre d’une cession d’entreprise.
Le cédant s’engage personnellement à payer des dettes survenues après la cession, ayant une origine antérieure à celle-ci.
La somme perçue par le cessionnaire est considérée comme une indemnité, parce qu’elle pallie la hausse du passif du bilan dont il n’avait pas connaissance avant la transaction.
Ainsi, les dettes qui ont une origine postérieure à la date de la cession ne sont pas couvertes par les clauses de garantie.
L'utilité de la garantie de passif
L’intérêt d’une telle garantie, c’est d’empêcher le repreneur d’avoir à supporter des dettes non déclarées au moment de la cession d’entreprise. Le cédant ne doit pas dissimuler une augmentation de passif rattachée aux titres qu’il cède. Le risque est qu'un cessionnaire trompé et endetté à cause de la vente effectue un recours auprès d’un juge. Il obtiendrait alors une réparation de son préjudice et des sommes supplémentaires correspondant par exemple aux frais de justice. A contrario, si son recours n’aboutissait pas, il devrait supporter les dettes, mais également les honoraires.
Pour prévenir toute action en justice, il est nécessaire d’insérer des clauses de garantie de passif dans le contrat de cession.
La transmission de la garantie de passif
L'acquéreur peut vouloir céder les titres de la cession à un autre repreneur. Ce dernier ne peut pas être le bénéficiaire de la garantie de passif qui couvre la transaction initiale. Les clauses de garantie destinées à profiter qu’au seul acquéreur ne sont donc pas transférables selon le juge (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 octobre 2015, 14-17.896, Inédit).
Quelles sont les clauses principales d'une convention de garantie de passif ?
Les clauses de garantie de passif doivent être rédigées de manière rigoureuse pour éviter les contentieux et les redressements fiscaux.
Claires et détaillées, les clauses à établir sont les suivantes :
• Le champ d’application de la garantie : il englobe tous les événements que la garantie doit couvrir. Il est nécessaire de les déterminer avec précision.
• La date de début d’application de la garantie : elle sert de référence pour déterminer l’origine antérieure ou postérieure des dettes par rapport à la cession.
• La durée de la garantie : en général, la garantie dure cinq ans.
• Les limites du montant de l’indemnité : il s’agit des sommes minimale et maximale que le cédant verse au titre de la garantie de passif à son bénéficiaire.
• Le calcul de l’indemnisation : le cédant peut payer tout ou partie des dettes. La clause de garantie doit définir la part à indemniser.
• Les conditions de mise en œuvre de la garantie : par exemple, elles peuvent contenir les éléments justifiant la hausse du passif ou les modalités de la demande d’indemnisation.
L'exécution de la garantie de passif
La convention de garantie de passif constitue une condition essentielle pour la bonne réalisation de la cession d’entreprise. Elle doit être présente dans l'acte de cession ou y être annexée. Une clause de garantie de passif rédigée après la cession ne peut pas couvrir celle-ci.
En cas de désaccord entre les deux parties, ces dernières peuvent saisir le juge ou une commission d'arbitrage. Si toutes les voies de recours de chacune des parties sont épuisées, le cédant ne pourra pas se départir de son obligation de verser l’indemnité au bénéficiaire de la garantie.
Garantie de passif et imposition fiscale
La garantie de passif influe sur les déclarations fiscales de chaque partie au contrat de cession d’entreprise. En effet, la transaction provoque l’imposition de la plus-value dont bénéficie le cédant. À l'occasion d'un contrôle, l'administration fiscale vérifie les clauses de garantie de passif.
Si le cédant est une personne physique, l’article 150 0-D 14 du Code général des impôts dispose que :
« Le prix de cession des titres ou des droits retenu pour la détermination des gains nets mentionnés au 1 du I de l'article 150-0 A est diminué du montant du versement effectué par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s'engage à reverser à l'acquéreur tout ou partie du prix de cession en cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont l'objet du contrat, d'une dette ayant son origine antérieurement à la cession ».
Il peut faire la demande d’un dégrèvement d’une fraction de la plus-value initiale imposée, correspondant au versement de la garantie. Il effectue cette démarche par voie de réclamation au service des impôts, au plus tard le 31 décembre N+2, soit la deuxième année qui suit l’année au titre de laquelle l’indemnité a été versée.
Si le cédant est une entreprise, la somme versée en application de la garantie vient en diminution du prix de cession d’entreprise.
Du côté du repreneur personne physique, l’indemnité perçue n’est pas considérée comme un revenu imposable. L’article précité prévoit que le montant de l’indemnité perçue au titre de la garantie de passif diminue le prix d’achat des titres et des parts sociales que le cessionnaire doit prendre en compte pour déterminer la plus-value de cession.
Si le repreneur est une entreprise, le montant reçu est un bénéfice imposable qui ne peut pas être déduit de la plus-value des titres.
Différences entre garantie de passif et clause de révision de prix
La clause de révision de prix est proche de la garantie de passif. Pourtant, elles n'ont pas les mêmes conséquences juridiques. La convention de révision de prix oblige le cédant à consentir une réduction du prix au cessionnaire, si, après la cession, les titres ou parts sociales ont subi une baisse de leur valeur, l'apparition d'un passif est constatée ou si l’actif diminue.
La somme versée au titre de la révision de prix n’est donc pas une indemnité qui aide à la reconstitution du bilan, mais une diminution du prix de la cession pour prendre en compte les moins-values constatées. Le cédant n’est donc pas tenu de régler des dettes contrairement à la garantie de passif.
Garantie de passif et garantie d'actif
Souvent, le cédant décide de rédiger des clauses de garantie d’actif et de passif. Si la garantie de passif permet au cessionnaire de se prémunir de toute augmentation de passif, la garantie d’actif le protège de la diminution de l’actif. En prévention de litiges occasionnant des frais de justice importants, il peut être opportun d’inclure dans le contrat de cession des clauses de garantie qui couvrent les actifs nets et les passifs.
À l’instar de la garantie de passif, la garantie d’actif fait peser sur le cédant l’obligation d’indemniser l’acheteur, si l’origine de la diminution de l’actif est antérieure à la date de la cession, et sa survenue postérieure à celle-ci.
