Publié le 01/04/2010 - 1
Les risques encourus par le dirigeant et sa famille en cas de difficultés professionnelles sont l'un des principaux sujets d'interrogation des créateurs d'entreprise. Comment se protéger personnellement face à d'éventuels créanciers professionnels ? Il faut savoir que les solutions sont multiples pour exercer sereinement et que le législateur, soucieux de favoriser la création d'entreprise, souhaite proposer de nouvelles armes de protection.
Le patrimoine est l'ensemble des droits et obligations d'une personne, ses dettes et ses créances, ses possessions, etc.
L'article 2093 du code civil affirme universellement le droit de gage général des créanciers sur les biens du débiteur, ce qui défini la reconnaissance d'un patrimoine unique et indivisible pour une personne, quelle soit physique ou morale. Comme tout principe juridique, il faut y apporter quelques nuances :
Le choix de l'exercice de son activité professionnel en société est souvent le moyen le plus sûr pour protéger son patrimoine personnel de ses créanciers professionnels. Concernant la responsabilité des associés, il faut distinguer deux cas :
Les associés des sociétés de personnes sont tenus responsables, solidairement et indéfiniment de la dette, tandis que les sociétés de capitaux limitent la responsabilité des associés au montant de leurs apports.
En l'absence de contrat de mariage, le couple marié se retrouve, contrairement aux couples PACsés, sous un régime communautaire, qui implique une solidarité vis-à-vis de la dette du ménage, qu'elle ait été contracté individuellement ou ensemble, qu'elle soit professionnelle ou personnelle.
Il est préconisé dès lors que l'un des époux exerce une activité professionnelle pouvant entrainer des risques financiers, de souscrire à un contrat de mariage permettant d'être sous le régime de la séparation de biens. Si le professionnel ne voit pas son patrimoine protégé, le contrat permettra de sauvegarder le patrimoine de son conjoint.
Il est à noter que si le conjoint est protégé, il ne bénéficiera pas en contrepartie de l'éventuel enrichissement du patrimoine de son mari (ou de sa femme).
Il existe dans la plupart des pays étrangers la notion de patrimoine d'affectation. Il signifie qu'une personne peut posséder un patrimoine personnel et professionnel distinct dont la répartition se fait suivant l'affectation des biens.
Cette notion est contraire au principe français de l'indivisibilité et l'universalité du patrimoine d'une personne. Mais comme mentionné précédemment, ce principe peut être remis en cause. Le législateur est déjà intervenu 2 fois à l'encontre de ce principe :
Cette déclaration, à réaliser auprès d'un notaire, permet à un entrepreneur individuel, donc logiquement responsable indéfiniment et personnellement des dettes de son entreprise sur son patrimoine personnel, de rendre insaisissable sa résidence principale vis-à-vis de ses créanciers.
Cette solution connait un franc succès auprès des entrepreneurs, au point que la déclaration d'insaisissabilité peut être étendue à l'ensemble des biens immobiliers non affecté à l'exercice professionnel.
Le gouvernement actuel veut aller encore plus loin et annonce pour le début de l'année 2011 la création d'une nouvelle structure juridique dédiée aux entrepreneurs, qui entérinerait l'existence d'un patrimoine d'affectation, et qui se nommerait EIRL (Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée). Dans cette nouvelle structure, l'entrepreneur ne pourra faire l'objet de poursuite par ses créanciers professionnels que sur ses biens (immobiliers et mobiliers) qu'il aura affecté à son activité professionnelle.
On peut cependant se poser la question de savoir si les partenaires de l'entrepreneur (et principalement les banques) seront prêts à prendre des risques que ce dernier n'est pas prêt à prendre ? Comme pour la SARL, la demande de la caution personnelle du chef d'entreprise risque de limiter l'impact de cette nouvelle mesure.
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